Opheldering over criteria onzakelijke lening

Verstrekt u een lening aan een andere bv tegen een te lage rente dan is die lening onzakelijk. U kunt de lening zakelijk maken door de rente aan te passen en uit te gaan van een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen. Het moment van aangaan van de lening is hierbij bepalend en daarnaast moet u de lening als geheel beoordelen. Dit blijkt uit een recent arrest van de Hoge Raad.

De onzakelijkheid van een lening houdt de gemoederen al een tijdje bezig. In 2008 oordeelde de Hoge Raad voor het eerst dat sprake kon zijn van een onzakelijke lening. In de rechtspraak is de onzakelijkheid van een lening daarna nog regelmatig aan bod geweest. In deze zaak heeft bv A een schuld aan dochter-bv B. Beide bv’s worden verplaatst naar naar de Nederlandse Antillen. Vanwege het negatieve vermogen van bv B waardeert bv A de lening op een lager bedrag. De inspecteur accepteert deze afwaardering niet, omdat volgens hem sprake is van een onzakelijke lening.

Beoordeling bij onafhankelijke derde

Het gerechtshof vond ook dat sprake was van een onzakelijke lening. Er waren bij bv B geen winstgevende activiteiten, bijna geen vermogen, geen zekerheden, geen aflossingsschema en de bv kon uit de inkomsten nooit de verschuldigde rente voldoen. Een onafhankelijke derde zou onder deze voorwaarden nooit een lening zijn aangegaan. De bv ging in cassatie bij de Hoge Raad. De motivering van het gerechthof zou namelijk onvoldoende zijn en daarnaast was volgens de bv slechts een deel van de lening onzakelijk. De Hoge Raad gaf in zijn arrest meer duidelijkheid over de onzakelijkheid van een lening. De lening moest beoordeeld worden op het moment van het aangaan van de lening. Daarbij was het wel mogelijk dat een zakelijk lening op een later moment alsnog onzakelijk wordt. De fiscus moest daarbij wel kijken naar de lening als geheel en niet alleen naar een gedeelte. Volgens de Hoge Raad moest de bv de rente stellen op het percentage dat een derde in rekening zou brengen bij het verstrekken van een lening onder dezelfde voorwaarden, maar dan wel rekening houdend met een borgstelling van een concernvennootschap. De bv mocht het afwaarderingsverlies dus niet in aftrek brengen op de winst. De Hoge Raad volgde dus de fiscus. Meer hierover leest u in nummer 1 van 2012 van Fiscaal Rendement.
Hoge Raad, 25 november 2011, LJN: BN3442