10.2 Midlancen
autonomie
Het beloningsmodel dat het meest in de buurt komt van de zzp-constructie is ‘midlance’. Midlancen is een vorm van ondernemen binnen de arbeidsovereenkomst. Het biedt een bepaalde mate van autonomie aan de werkende en heeft deels het verdienmodel van de zzp-constructie. Zo kan de midlancer zelf de gewerkte uren registreren en doorgeven, mogelijk eigen opdrachtgevers werven en – waar mogelijk – zelf zijn werktijden bepalen.
10.2.1 Beloning
basissalaris
omzet
Bij midlance werkt de beloning wel anders. Een midlancer krijgt een vaste en een variabele beloning voor zijn werk. De vaste beloning bestaat uit een maandelijks basissalaris, dat vaak relatief laag is (maar wel hoger dan het wettelijk minimumloon). Bij ziekte of als er geen werk voor de midlancer is, krijgt hij het basissalaris altijd uitbetaald. De variabele beloning is gebaseerd op de omzet die de midlancer genereert. Een percentage van die omzet wordt als salaris uitbetaald, een soort provisieregeling. De totale beloning van een midlancer kan variëren, afhankelijk van hoeveel werk en inkomsten hij in een periode heeft. De werkgever moet hier wel rekening mee houden bij de uitbetaling van het salaris.
10.2.2 Duidelijke afspraken over variabel loon
minimumloon
De regels voor het vaste basissalaris zijn redelijk eenvoudig. De werknemer moet minimaal het minimumloon verdienen, heeft recht op vakantiegeld, vakantiedagen en alle andere rechten die een reguliere werknemer heeft. Aan het variabele deel van het salaris zitten wel meer haken en ogen.
Gebruikelijke loon
vergelijkbaar werk
Het is daarom van belang dat er duidelijke, schriftelijke afspraken zijn over het variabele deel van het salaris. Als die er niet zijn, geldt namelijk dat de werknemer recht heeft op het gebruikelijke loon voor vergelijkbaar werk. Bij onduidelijke afspraken zal de rechter de Haviltex-maatstaf toepassen (zie het kader hiernaast). Het is dan maar de vraag wie uiteindelijk gelijk krijgt: de werkgever of de werknemer. Dit soort financiële verrassingen kan de werkgever beter voorkomen. Het variabele deel van het salaris mag hij niet inzetten om het recht op vakantiebijslag of loon tijdens vakantie te compenseren. Deze blijven altijd afzonderlijk verschuldigd.
De Hoge Raad en het Haviltex-arrest
bedoeling
De Hoge Raad heeft in het Haviltex-arrest bepaald hoe de rechter een verschil van inzicht over de betekenis van een bepaling in een overeenkomst moet toetsen. De rechter moet niet alleen kijken naar de letterlijke bewoording en de taalkundige betekenis van de tekst. Ook de bedoeling van partijen met die bepaling en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten speelt een rol.
Verwachting
redelijk
Daarnaast telt ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen mee, maar ook hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen de partijen horen en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. In een ander arrest is bepaald dat ook meetelt hoe de partijen de overeenkomst in de praktijk hebben uitgevoerd.
10.2.3 Structureel lager variabel loon
aanvulling
In de praktijk wordt de midlance-overeenkomst niet vaak gebruikt voor werkenden met een laag inkomen. Zowel het basisloon als het variabele loon mogen namelijk niet lager uitvallen dan het minimumloon. Ook voor de hogere inkomens geldt dat als het variabele loon in de praktijk structureel lager is dan het gebruikelijke loon voor vergelijkbare arbeid, de werknemer recht heeft op aanvulling tot het gebruikelijke loon. Als geen of onvoldoende loon is vastgesteld, maakt de werknemer aanspraak op het loon dat voor vergelijkbare arbeid gebruikelijk is, of – bij gebrek aan een maatstaf – op een billijk, door de rechter te bepalen loon.
Loonvordering
variabele loon
Een midlancer kan dus achteraf een loonvordering instellen tegen de werkgever om het verschil met het gebruikelijke loon te eisen. Dit beschermt werknemers tegen constructies waarbij het variabele loon feitelijk te laag uitvalt, zelfs als dit contractueel zo is afgesproken. De rechter zal bij de beoordeling kijken naar wat in de branche of bij vergelijkbare functies gebruikelijk is. Op rendement.nl/hrdossier lees je meer over de regels die gelden voor loonvorderingen.
Voorbeeld: geschil over variabel loon
uurtarief
nabetalen
Een werkgever en een werkneemster (fysiotherapeute) spraken een deel vast loon en een deel variabel loon af. De afspraak was dat de werkneemster een vast loon over de eerste vier behandelingen per week kreeg. Het variabele loon werd gebaseerd op het aantal uren dat de werkneemster meer dan dat werkte en de aard van de werkzaamheden die ze dan uitvoerde. In de praktijk was geen sprake van een basissalaris. De werkneemster werd betaald op basis van het uurtarief dat hoorde bij iedere behandeling. Een basissalaris werd niet betaald. Het gevolg van het geschil over de berekening van het salaris leidde ertoe dat de werkgever bijna € 35.000 moest nabetalen.
Gerechtshof Den Bosch, 2 mei 2024, ECLI (verkort): 1544
10.2.4 Midlance bij vakantie en ziekte
structureel
Een werknemer met een midlance-overeenkomst heeft bij ziekte en tijdens vakantie in principe recht op (een percentage van) het variabele deel van het loon, als dit variabele loon een structureel onderdeel van het reguliere loon vormt. Voor de berekening van loon bij ziekte en het loon tijdens vakantie tellen structurele variabele looncomponenten (zoals bonussen, provisies of winstdelingen die samenhangen met de normale werkzaamheden) ook mee. Incidentele vergoedingen, zoals gratificaties, tellen niet mee.
Let op: in artikel 7:628, derde lid en 7:639 BW staat dat als het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld, de werkgever het gemiddelde loon moet doorbetalen.
Referteperiode
cao
Als de werknemer structureel recht heeft op het variabele deel, moet de werkgever dus bij ziekte of vakantie het gemiddelde van die variabele beloning over een relevante referteperiode doorbetalen. De referteperiode staat in de cao, het personeelsreglement of de arbeidsovereenkomst. Meestal is de referteperiode de voorafgaande drie of twaalf maanden. Zonder schriftelijke afspraak beoordeelt de rechter wat een redelijke referteperiode is.
10.2.5 Voor- en nadelen van midlance-overeenkomst
loonkosten
detachering
inzage
Een voordeel voor de werkgever is dat werknemers met een midlance-overeenkomst een hogere motivatie hebben, als ze direct financieel profijt hebben van hun inzet. Daarnaast zal een werknemer met een ondernemersmentaliteit minder snel uit dienst treden om een eigen bedrijf te starten. En mocht een werknemer in een bepaalde periode minder bijdragen, dan heeft de werkgever minder loonkosten. Nadelen zijn er ook. In de praktijk is een midlance-overeenkomst een administratieve uitdaging. De meeste HR-systemen en cao’s zijn ingericht op vast loon, niet op omzetdeling. Dat is ook de reden dat de meeste midlance-overeenkomsten via een detacheringsbureau worden gesloten. Die hebben administratieve processen die daar al op zijn ingericht.
Winstdeling
loonvordering
Spreekt een werkgever winstdeling met de werknemer af, dan moet hij bereid zijn inzage te geven in de verkoopcijfers en de prijzen die klanten betalen. Tot slot loopt de werkgever bij een midlance-overeenkomst een wat groter risico dat de werknemer later met een loonvordering komt, als zijn variabele loon tegenvalt.
10.2.6 Valkuilen
vakantiebijslag
ziekte
transitie-vergoeding
arbeids- voorwaarden
Hoewel midlancen ex-zzp’ers de gewenste zelfstandigheid biedt, zijn er ook een aantal belangrijke aandachtspunten:
- De opdrachtgever moet vakantiebijslag betalen over de variabele beloning die per maand sterk kan variëren. Dit vereist een nauwkeurige administratie.
- Een midlance-werkgever wil bij ziekte vaak alleen het basisloon uitbetalen, maar juridisch gezien heeft de midlancer mogelijk ook recht op doorbetaling van het variabele deel. Ook moet men de variabele beloning meenemen in de berekening van de transitievergoeding.
- De inlenersbeloning is van toepassing als de midlancer zijn werkzaamheden bij een derde gaat uitvoeren. Dit kan complicaties opleveren in de vaststelling van het beloningsbeleid, omdat de werkgever naast de arbeidsvoorwaarden dan ook (minimaal) de bij de opdrachtgever geldende arbeidsvoorwaarden moet toepassen.