8.1 Bestuurlijke sancties
dwangsom
Bestuurlijke sancties zijn onder te verdelen in een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom en een aanwijzing. Deze drie bestuurlijke sancties komen hieronder aan bod.
8.1.1 Bestuurlijke boete
verwijtbaarheid
verwijtbaarheid
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) kan adviseurs hoge bestuurlijke boetes opleggen bij niet-naleving van de Wwft. Deze kunnen oplopen tot miljoenen euro’s, afhankelijk van de aard, ernst en mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
Cautieplicht
zwijgen
hoorgesprek
De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie en kent daarmee gelijkwaardige rechtsbescherming als het strafrecht. Zie in dat kader artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Een van die rechten is dat je als adviseur het recht hebt om te zwijgen als een boete wordt opgelegd. De betreffende toezichthouder of handhavingsfunctionaris moet je tijdens een (hoor)gesprek wijzen op het feit dat je niet tot antwoorden verplicht bent (de zogenoemde cautieplicht), als uit de feiten en omstandigheden van het geval de conclusie kan worden getrokken dat de toezichthoudende autoriteit het voornemen heeft een boete op te leggen.
Het voornemen om een boete op te leggen kan al het geval zijn als de toezichthouder tijdens het onderzoek bij jouw kantoor heeft vastgesteld dat de Wwft is overtreden.
Boetevermindering
schending
Als de toezichthoudende autoriteit aan jouw kantoor een boete oplegt, en jou tijdens een (hoor)gesprek niet wijst op het feit dat je niet verplicht bent tot geven van antwoorden, kan dat consequenties hebben voor de (hoogte van de) boete als de zaak later voor een rechter komt. Een rechter kan dan bijvoorbeeld besluiten dat de boete van tafel gaat in verband met gebrek aan bewijs of eventueel de boete verlagen in verband met de schending van de cautieplicht.
Uit een uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt dat de betrokkene bij het opleggen van een boete ook het recht heeft om gewezen te worden op bijstand door een advocaat (ECLI:NL:RVS:2024:5293).
Boetecategorieën
cliënten-onderzoek
kern- verplichtingen
De boetebevoegdheid van het BFT vloeit voort uit artikel 30 van de Wwft. De minimum- en maximumbedragen die daarbij worden gebruikt zijn op grond van artikel 31 van de Wwft gebaseerd op de zwaarte van de overtreding. Voor adviseurs gelden de categorieën 1, 2 en 3. Deze boetecategorieën zijn vastgelegd in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs):
- Categorie 1 geldt als het cliëntenonderzoek van de Wwft wordt uitbesteed, de uitbesteding structureel is en de opdracht daartoe niet schriftelijk is vastgelegd. Deze categorie kent een basis- en maximumbedrag van € 10.000.
- Categorie 2 geldt bijvoorbeeld als er geen Wwft -gedragslijnen, -procedures en -maatregelen zijn binnen het kantoor. Deze categorie kent een basisbedrag van € 500.000 en een maximumbedrag van € 1.000.000.
- Categorie 3 geldt onder meer bij overtredingen van de kernverplichtingen van de Wwft, namelijk het cliëntenonderzoek en de meldplicht. Deze categorie kent een basisbedrag van € 2 miljoen en een maximumbedrag van € 4 miljoen per overtreding.
Draagkracht
boetebeleid
Bij het opleggen van bestuurlijke boetes moet het BFT op grond van artikel 4 van het Bbbfs wel rekening houden met financiële draagkracht van de overtreder. De toezichthoudende autoriteit heeft hiervoor een boetebeleid opgesteld. Dit kun je downloaden via de site van het BFT.
Omzet
Voor adviseurs komt het boetebeleid van het BFT er op neer dat bij een overtreding van de Wwft (los van het eerder genoemde basisbedrag) een percentage van de omzet van de overtreder als uitgangspunt wordt genomen. Daarbij is van belang de mate van:
- ernst;
- duur;
- verwijtbaarheid van de overtreding.
Deze ‘extra’ boete kan resulteren in een percentage tussen de 1% en 5% van de omzet van het kantoor van de overtreder. Bij een zeer verwijtbare en zeer ernstige overtreding zou dat 5% van de omzet zijn. Voor een kantoor met een omzet van bijvoorbeeld € 400.000 kan dit uitkomen op een boete van € 20.000.
Legt het BFT een bestuurlijke boete op die gerangschikt is in categorie 2 of 3, dan kan het de overtreder ook de bevoegdheid ontzeggen om één jaar lang binnen het kantoor een beleidsbepalende functie uit te oefenen.
Rechtsmiddelen
voornemen
bezwaar
Tegen een bestuurlijke boete staan voor jou als adviseur rechtsmiddelen open. Zo mag je in eerste instantie je zienswijze geven op het voornemen van het BFT om een boete op te leggen. Als de boete ondanks die zienswijze toch wordt opgelegd door de toezichthoudende autoriteit, kun je binnen zes weken nadat het boetebesluit naar jou is verstuurd bezwaar maken tegen die boete. Jouw bezwaar wordt binnen het BFT door een andere persoon beoordeeld dan degene die de boete heeft opgelegd.
Mocht jouw bezwaar geen soelaas bieden, dan kun je binnen zes weken na de uitspraak op bezwaar door de toezichthoudende autoriteit in beroep gaan bij de bestuursrechter in Rotterdam.
8.1.2 Last onder dwangsom
Als een instelling, zoals het kantoor van een adviseur, niet voldoet aan de Wwft-verplichtingen, kan het BFT ook een dwangsom opleggen aan de instelling om alsnog aan de Wwft-verplichtingen te voldoen.
Handhavingsmiddel
Een last onder dwangsom is een bestuursrechtelijk handhavingsmiddel waarmee de toezichthoudende autoriteit een instelling kan dwingen om een overtreding te beëindigen of te voorkomen. Die instelling krijgt dan een financiële prikkel. Als de overtreding niet wordt gestopt binnen een bepaalde termijn, moet de overtreder een van tevoren vastgesteld bedrag betalen.
Overtreding
formeel besluit
geldbedrag
Bij een last onder dwangsom gelden de volgende regels:
- De toezichthoudende autoriteit stelt eerst een overtreding vast bij de instelling. Met andere woorden het BFT moet eerst zelf constateren dat de Wwft wordt overtreden.
- De toezichthoudende autoriteit legt vervolgens een last op, waarbij de overtreder een formeel besluit krijgt waarin staat:
- welke overtreding is begaan;
- wat er moet worden gedaan om deze te beëindigen;
- wat de dwangsom (het bedrag) is als niet wordt voldaan aan de last.
- De toezichthoudende autoriteit bepaalt binnen welke termijn de overtreder de overtreding moet stoppen of voorkomen.
- De toezichthoudende autoriteit int de dwangsom als de overtreding niet tijdig wordt beëindigd. De overtreder moet dan het geldbedrag (de dwangsom) betalen. Dit kan een eenmalig bedrag zijn, of een bedrag per periode (bijvoorbeeld dag, week of maand) dat de overtreding voortduurt.
Herstelsanctie
Awb
boete
De last onder dwangsom is in tegenstelling tot de bestuurlijke boete geen bestraffende sanctie maar een herstelsanctie (artikel 5:31d Algemene wet bestuursrecht). Bij bestraffende sancties moet op grond van artikel 6 van het EVRM worden voorzien in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Diezelfde rechtsbescherming geldt dus niet bij een herstelsanctie. Wel kun je net als bij een bestuurlijke boete jouw zienswijze geven op het voornemen om een last onder dwangsom aan jouw kantoor op te leggen. Daarnaast heb je ook de mogelijkheid om bezwaar en beroep aan te tekenen als de last onder dwangsom ondanks die zienswijze toch wordt opgelegd door het BFT.
Vraag bij spoed een voorlopige voorziening aan
voorzieningenrechter
schorsing
Bij spoedeisende gevallen kun je voorafgaand aan het bezwaar en beroep een voorlopige voorziening aanvragen bij de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening echter alleen toewijzen als de verzoeker een spoedeisend belang heeft. Dit kan bijvoorbeeld als de last onder dwangsom jouw kantoor in ernstige financiële problemen zou brengen. Je moet dan wel kunnen aantonen dat er een spoedeisend belang is bij een schorsing van het besluit van de toezichthoudende autoriteit.
8.1.3 Aanwijzing
beschikking
gedragslijn
Het BFT kan jouw kantoor ook verplichten om specifieke maatregelen te nemen om naleving van de Wwft te verbeteren. Hiertoe heeft de toezichthoudende autoriteit de bevoegdheid om via een beschikking een aanwijzing te geven aan jouw kantoor om binnen een gestelde redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen, als jouw kantoor niet voldoet aan de Wwft-verplichtingen die daarop rusten. Dit staat in artikel 28 van de Wwft.
Rechtsmiddelen
Zo kan de toezichthoudende autoriteit jouw kantoor verplichten om een Wwft-procedure en Wwft-risicobeleid te maken. Ook tegen deze aanwijzingsbeschikking staat voor jou als adviseur weer bezwaar en beroep open.